O JULGAMENTO DO TEMA 796 PELO STF, A INTERPRETAÇÃO E OS SEUS ALCANCES PELAS MUNICIPALIDADES.

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O Supremo Tribunal Federal, em 04 de agosto de 2020, em julgamento virtual, por maioria, julgou o Tema 796 (RE 796376) com repercussão geral, onde restou fixada a seguinte tese, in verbis: 

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.” (destaque nosso)

Antes de adentrarmos nas discussões é necessário entender o que foi julgado e requerido pela municipalidade. No caso fático, os sócios da Lusframa Participações Societárias Ltda. indicaram que o capital social da firma seria R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais). No próprio contrato social, também informaram que esse capital seria integralizado com bens imóveis no valor de R$ 802.724,00 (certamente o valor histórico dos bens, constante das respectivas declarações de renda dos sócios). 

Observa-se que o capital social era bastante desproporcional ao valor dos bens integralizados, ou seja, os imóveis possuíam um valor bem superior quando comparado ao capital social.  

Como podemos constatar estamos tratando de uma situação em que o capital social não abarcava o valor dos imóveis incorporados na sociedade, assim, os ministros entenderam que a imunidade em relação ao ITBI, prevista na Constituição Federal em seu art. 156, inciso I do § 2º, não poderia ser estendida à integralidade dos bens, devendo a imunidade se limitar ao valor do capital social. 

Isto é, R$ 778.000,00 (setecentos e setenta e oito mil reais), não poderiam fazer jus a imunidade tributária, sendo aplicada a prerrogativa tão somente face aos R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais) equivalente ao valor do capital social. 

Percebam que não consta da discussão, em momento algum, eventual dissonância entre o valor integralizado e o valor de avaliação dos bens pelo município, não mencionado no caso. Em seu voto o ministro Alexandre de Moraes destaca bem a questão: "......os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo — como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital".

Verifica-se, portanto, que apesar da voracidade tributária, está mantida o entendimento da imunidade prevista no artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, além de preservar o direito de integralizar os bens pelo valor histórico, como lhe faculta o artigo 23 da Lei 9.249/1995.

Compreende-se que o julgamento entende não abarcar a imunidade aqueles imóveis que ultrapassem o valor do capital social, até então correto o entendimento da Corte Suprema. 

Ocorre que, o que vemos hoje, na prática, são Municípios, seguindo a necessidade de arrecadação, distorcendo a Tese firmada (796), insistindo em cobrar a diferença do custo histórico como base de registro/aquisição com os valores de mercado por eles avaliados. De tal modo, aproveitando-se da situação para conceder parcialmente o pedido de imunidade em relação ao ITBI, mesmo em situações em que o capital social é equivalente aos bens incorporados. 

A sistemática aplicada se dá nos seguintes moldes; os bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital são levados à sociedade pelo valor declarado no Imposto de Renda da Pessoa Física, ou valor constante no Registro de imóveis, entretanto, as prefeituras, para fins de conceção da imunidade pertinente ao ITBI, afirmam que o valor do imóvel quando da integralização do capital social, devem ser percebidos pelo valor de mercado do imóvel. 

Logo, caso haja diferença entre o valor de lançamento do IRPF ou do Registro de Imóveis, aplica-se a isenção até o limite do valor declarado do imóvel, tributando-se a diferença verificada entre o valor declarado e o valor comercial do bem. 

Para justificar tal posicionamento, as Prefeituras vêm se escorando na tese firmada quando do julgamento do Tema 796 do STF (RE 796376), entretanto, não há qualquer semelhança entre o case do tema (onde o capital social era inferior ao valor dos bens), com a prática adotada pelas Prefeituras (limitar a imunidade até o valor declarado do imóvel, tributando a diferença apurada pela avaliação do valor de mercado do imóvel).

Certo é que o Supremo Tribunal Federal em momento algum fez referência a tributação do ITBI pelo valor venal dos imóveis, e sim se posicionou no sentido de ser tributável o valor dos bens que exceder o capital social. 

Nossa visão da questão é que, o julgamento do STF, em nenhum momento, determina a tributação do ITBI sobre a diferença do valor histórico do imóvel e o valor de mercado para fins integralização das quotas sociais, o posicionamento dos municípios, além de distorcer a tese firmada no Tema 796 do STF é, obviamente, um ultraje ao art. 23, da Lei nº 9.249/95 que garante a transferência dos bens pelo valor constante da respectiva declaração de bens. 

"A prática, são Municípios, seguindo a necessidade de arrecadação, distorcendo a Tese firmada (796), insistindo em cobrar a diferença do custo histórico como base de registro/aquisição com os valores de mercado por eles avaliados."

Certamente, diante das inúmeras provocações ao judiciário, em detrimento da interpretação errônea que vêm se dando ao Tema 796, o STF, urgentemente, precisará esclarecer sobre o alcance do decisum. 

Por fim, baseado no exposto, nossa opinião é não existe alcance a exigência do ITBI sobre a diferença do valor de cadastro (registro) - ou de mercado - e o valor histórico (DIRPF ou escritural), desde que siga art. 23, da Lei nº 9.249/95, para integralizar quotas sociais pelo critério custo escritural.